“Недискримінація учасників” один із основних принципів здійснення закупівель, а недотримання – типовим порушенням, що допускається замовниками як під час формування умов тендерної документації, так і під час розгляду та оцінки пропозицій. Закон про публічні закупівлі сприяє вільній конкуренції серед учасників, тому його норми забороняють дискримінацію учасників.

Можна чітко сказати, що дискримінаційною стає та вимога, яка визнана такою за рішенням АМКУ.

На прикладі судового рішення можна чітко прослідкувати логіку суду щодо визнання тих чи інших положень тендерної документації дискримінаційними.
Товариство звернулось до суду з позовом до Служби автомобільних доріг у Запорізькій області про визнання недійсними результати процедури відкритих торгів «Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги». Судом встановлено, що 29.12.2018 р. Позивачем подано скаргу до постійно діючої Адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України щодо дискримінаційних вимог в тендерній документації.

Орган оскарження прийняв рішення в якому зазначив, що взяти участь у Процедурі закупівлі можуть лише ті учасники, які мають досвід з виконання усіх наведених вище робіт в наведених Відповідачем обсягах та за відповідними видами робіт, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі до позивача.

В даному рішенні АМКУ зазначає, що дії Відповідача в частині встановлення у документації наведених вище вимог, порушують вимоги ч. 3 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Відповідно до ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ст. 5 Закону вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Виходячи з вищевикладеного, Замовник повинен усунути наведені порушення шляхом внесення змін до Документації в цій частині.

Отже, Орган оскарження зобов’язав Відповідача дискримінаційні вимоги відносно відповідних видів та обсягів робіт, шляхом внесення змін до тендерної документації в цій частині.

Судом встановлено, що Відповідач не виконав в повному обсязі рішення Органу оскарження, що підтверджується переліком змін що вносилися відповідачем до тендерної документації, які були затверджені рішенням тендерного комітету від 29.01.2019 р., № 5.
Тобто, замовник закупівлі повторно встановив дані дискримінаційні критерії.

Тендерна пропозиція Позивача була відхилена на підставі п.п. 1 п. 1 ст. 30 Закону, у зв’язку з тим, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону та п.п. 4 п. 1 ст. 30 Закону не відповідає умовам тендерної документації.

Замовник відхилив тендерну пропозицію позивача на підставі того, що остання не відповідає обсягам та видам робіт які виконувалися позивачем за аналогічними договорами. Тобто, дане відхилення відповідач зробив тільки за допомогою дискримінаційних умов які були ним повторно встановлені в тендерній документації.
На підставі вищевикладеного, Судом було задоволено позовні вимог  виходячи з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Законом.
Публічна закупівля, за визначенням, наведеним у п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону – це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Тендером (торгами), згідно з п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону, є здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником (ч. 4 ст. 16 Закону).

Зазначені дискримінаційні критерії щодо виду доріг, строку (періоду) виконання договорів, обсягів та виду робіт вже визнавалися Органом оскарження дискримінацією по відношенню до учасників (рішення № 3111-р/пк-пз від 22.05.2017 р., за № 12125-р/пк-пз від 27.11.2018 року, за скаргами Товариства).

Замовник закупівлі, всупереч діючому законодавству, включив до вимог тендерної документації дискримінаційні, суб’єктивні та штучні обмеження, які настільки очевидні, що дозволяють стверджувати, що вже на етапі формування тендерної документації має місце змова між Замовником тендеру та одним із учасників процедури, під якого були виписані умови тендерної документації, які є дискримінаційними по відношенню до інших учасників в тому числі й до Позивача, що дозволили дискваліфікувати Позивача.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України в своєму листі від 07.02.2017 р. № 3302-06/3812-06 підтверджує той факт, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України «Про Публічні закупівлі»).

Ретельний аналіз тендерної документації може дозволити учаснику закупівель визначити правильну стратегію поведінки, своєчасно усунути дискримінаційні положення і, як наслідок, бути ефективним учасником закупівель.