Як відомо, згідно зі ст. 238 Господарського кодексу України (надалі – ГК України) за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Так, відповідно до ст. 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (у редакції станом, що діяла до 07 лютого 2019 року) (надалі – Закон) за порушення цього або пов`язаних з ним законів України до суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності або іноземних суб`єктів господарської діяльності можуть бути застосовані спеціальні санкції, а саме штрафи, застосування індивідуального режиму ліцензування та тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльності.

Санкції, зазначені у цій статті, застосовувались Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (надалі – Міністерства), за поданням органів доходів і зборів та контрольно-ревізійної служб, правоохоронних органів, органів Антимонопольного комітету України, національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, та Національного банку України або за рішенням суду.

Для реалізації цих санкцій було затверджено Положення «Про порядок  застосування до суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб`єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» № 52 від 17 квітня 2000 року (надалі – Порядок).

Далі, 21 червня 2018 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про валюту і валютні операції». Згідно з підпунктом «д» п. 3 ч. 4 ст. 16 цього закону виключено із  Закону України  «Про зовнішньоекономічну діяльність» статтю 37. 07 лютого 2019 року зазначений вступив в силу.

Здавалось, що суб’єкти господарської діяльності мають готуватись до нових санкцій, а тих кого торкнулась стаття 37 Закону мають очікувати змін у санкціях.

Але, незважаючи на це, Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на підставі ст. 37 Закону видавати накази та застосовувати санкції у вигляді переведення на індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності.

Позиція Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України
Основними аргументами Міністерства є те, що ст. 58 Конституції України дозволяє зворотну дію закону в часі в разі, якщо він пом’якшує або скасовує відповідальність особи. Водночас, з урахування положення, передбаченого в рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 у справі № 1-7/99, прямої вказівки в Законі про надання зворотної дії в часі нормативно-правовому акті немає, і новим Законом не встановлена норма, якою пом’якшено або скасовано відповідальність особи до суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності, до яких застосовано спеціальні санкції до введення в дію Закону. Тому, до моменту усунення порушень законодавства України або застосування практичних заходів, що гарантують виконання Закону та/або пов’язаних з ним законів державні органи та суб’єкти господарювання мають керуватись законодавством, що діяло до введення дію Закону.

Крім того, у своїх відповідях на звернення Міністерство зазначає, що накази про переведення суб’єктів господарювання на індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності, приймаються на підставі Порядку.

Звертаємо увагу, що Порядок прийнятний для реалізації ст. 37 Закону не було скасовано після виключення цієї статті з Закону і досі застосовується Міністерством.

Міністерство, також, зазначає, що не має підстав, визначених законодавством щодо не переведення суб’єктів, до яких застосовано спеціальні санкції на індивідуальний режим ліцензування.

Позиція суду
Що стосується судової практики, то аналізуючи її з цього питання можна побачити, що більшість суддів не погоджуються з аргументами суб’єктів господарювання і стають на сторону Міністерства.

Суб’єкти господарювання звертаються з вимогою про скасування наказів про переведення на індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності, посилаюсь на неправомірність і незаконність прийняття таких наказів та застосування таких санкцій у зв’язку з виключенням ст. 37 Закону.

Деякі судді виходять з того, що вирішення питань щодо скасування дій спеціальних санкцій належить виключно до повноважень Міністерства, відповідно до п. 4.17 Положення про порядок застосування до суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності України та іноземних суб’єктів господарської діяльності спеціальних санкцій, передбачених статтею 37 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Реалізація Міністерством  владних функцій виходить за межі предмету доказування у справі і може мати своїм фактичним наслідком перебирання судом на себе функцій суб’єкта владних повноважень, покладених на нього законом.

З цих підстав судом було відмовлено у задоволені позову частині прийняття рішення про скасування спеціальної санкції – індивідуального режиму ліцензування зовнішньоекономічної діяльності (Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 08 травня 2019 року справа  № 580/870/19).

Інші судді дотримуються позиції, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно – правові акти не мають зворотної дії у часі. Цей принцип закріплений у ч. 1 ст. 58 Конституції України, за якою дію нормативно – правового акта в часі требі розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно – правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце (Рішення Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року  №1-рп/1999).

Тому вважають, що переведення на індивідуальний режим ліцензування зовнішньоекономічної діяльності з урахуванням того факту, що відносини щодо застосування спеціальних санкцій, виникли до введення в дію Закону України «Про валюту і валютні операції» є правомірним (Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2019 р. по справі № 640/5376/19).

Також, існує позиція, де судом  зазначено, що відповідно стаття 37 була виключена з тексту Закону згідно із Законом України «Про валюту і валютні операції» і тому на день прийняття наказу була відсутня норма Закону, якою було передбачено застосування режиму індивідуального ліцензування зовнішньоекономічної діяльності з боку Міністерства щодо суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності

У зв’язку, з чим судом не були прийняті посилання Міністерства на ст. 58 Конституції України, з огляду на те, що в даному випадку йдеться не про застосування акту щодо хронологічно попереднього періоду, а про застосування акту, який втратив чинність, після втрати ним чинності.

Що стосується Верховного суду, то на жаль на сьогодні все ще відсутні рішення з цього питання, що дозволяє судам першої та апеляційної  інстанцій приймати різноманітні рішення.

Отже, станом на сьогодні існує законодавчо неврегульоване питання щодо застосування спеціальних санкцій. Така неврегульованість порушує права суб’єктів господарювання і ускладнює процес здійснення господарської діяльності. Також, це призводить до неоднозначного тлумачення та застосування існуючих норм і виникненню великої кількості судових спорів.

Дарін Ассіде, юристка Honcharuk and Partners law firm спеціально для ЮРЛІГА //bit.ly/2Y4NVgM